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Concilier risques collectifs et décisions individuelles

cet article a été co-écrit avec Laurence Barry.

Les débuts de la pandémie de SARS-CoV-2 (ou COVID-19) ont vu se multiplier les appels à la « responsabilité individuelle », en commençant par de fortes demandes (voire une obligation dans certains pays, dont la France) à rester chez soi autant que possible, au début du printemps 2020, avant qu’il ne soit obligatoire de porter un masque dans les lieux publics (souvent fermés) au cours de l’été. En paraphrasant Coluche, « dire qu’il suffirait que les gens restent chez eux pour qu’on puisse sortir… ». Cet appel à la responsabilité de chacun est faite au nom de tous et pour le bien de tous, venant symboliser cette solidarité toute particulière que nous rappelle la pandémie : le risque que je choisis de courir ne concerne pas seulement ma personne mais constitue aussi un risque pour ceux qui m’entourent. Pour le formuler en terme probabiliste, McKendrick (1926) affirmait « la probabilité d’occurrence augmente avec le nombre de cas existants ». Assez intuitive a priori, cette conception de la responsabilité individuelle va en réalité à l’encontre de la conception classique en économie : l’individu rationnel (et responsable) fait des choix le concernant, et ne concernant que lui. Le bien collectif se déduit par sommation des utilités individuelles, indépendantes les unes des autres. Seulement voilà ; avec l’épidémie se crée une interdépendance des utilités qui fait que le bien-être d’Untel, qui choisit de ne pas porter de masque, peut nuire à la santé et donc l’utilité de beaucoup d’autres personnes. Comment penser alors en termes économiques cette « responsabilité individuelle » dans le contexte de l’épidémie ?

Des préférences individuelles au bien-être collectif

L’hypothèse centrale de la théorie économique du comportement est que chacun est capable de classer, par ordre de préférence, toutes sortes d’alternatives qui lui sont proposées. Et si je dois choisir une parmi deux, je choisirai systématiquement celle que je préfère. Comme le montre Mas-Colell et al. (1995), une simple hypothèse de continuité des préférences se traduit alors par l’existence d’une fonction d’utilité individuelles traduisant ces préférences. Cette approche pourrait suffire dans l’état de nature de Jean-Jacques Rousseau, lorsque l’homme est imaginé vivant en solitaire. Mais en société il convient d’être plus réaliste, et de tenir compte des interactions entre les individus. Organiser la vie en société, en favorisant la coopération et en cherchant à assurer un bien-être collectif, ne peut en effet se faire en se contentant de comprendre le bien-être individuel. Pour reprendre un exemple de Jean-Jacques Rousseau, plusieurs chasseurs ont intérêt à collaborer pour traquer un cerf, car aucun chasseur ne saurait y arriver seul[i] (Rousseau, 1755). La première difficulté est donc d’assurer une collaboration pour la chasse, mais aussi et surtout, si un cerf est tué, se pose le problème de la répartition de la viande.

Tout au long du XVIIIème siècle Francis Hutcheson et Adam Smith en Angleterre, Jean-Charles de Borda et Nicolas de Condorcet ont tenté de formaliser cette notion de « bien-être collectif », montrant qu’il existait malheureusement de très nombreux paradoxes, en particulier quand il s’agit du bien être d’une nation. A la même époque, Kant formalise l’impératif catégorique : « Agis uniquement d’après la maxime qui fait que tu puisses vouloir en même temps qu’elle devienne une loi universelle ». Autrement dit, avant de prendre une décision pour agir, il convient de se demander ce qui se passerait si tout le monde agissait de cette manière. La rationalité de l’individu se doit d’être collective, et de prendre en compte l’humanité dans son ensemble. Dans sa lecture de Kant, Arendt (1991) met en avant le sensus communis, ce sens commun à tous les hommes et qui rattache le jugement de chacun « à la raison humaine tout entière ». Penser par soi-même devient alors « penser en se mettant à la place de tout autre, dans ce qu’elle appelle une « mentalité élargie ».

Tocqueville quant à lui renverse les termes de l’équation. Dans les pays démocratiques selon lui, on ne peut plus mettre en avant la valeur du sacrifice de soi : il faut pouvoir démontrer que « l’homme en servant ses semblables se sert lui-même (…) Aux Etats-Unis on ne dit presque point que la vertu est belle. On dit qu’elle est utile ». Cela implique cependant de « petits sacrifices », consentis car ils se révèlent bénéfiques pour celui qui les consent. Tocqueville (1981) exhorte alors ses lecteurs à agir dans leur intérêt « bien entendu », c’est-à-dire en tenant compte de l’intérêt de tous.

Cette rationalité collective est en réalité une pratique habituelle au sein de petits groupes, comme la famille. Il n’est pas rare, en effet, de mettre de côté son intérêt personnel pour le bien de la famille. Mais elle est plus complexe à mettre en œuvre au sein d’un groupe plus important, plus hétérogène, voire plus abstrait.

Le passager clandestin contre les intérêts communs

Une vision résolument optimiste consisterait en effet à croire que si tous les membres d’un groupe ont des intérêts communs, alors chacun va agir pour les atteindre. Un exemple bien connu est celui du réchauffement climatique : collectivement, l’intérêt de tous est la réduction des gaz à effet de serre au niveau mondial ; mais individuellement, chaque pays a la tentation de retarder la mise en place de mesures qui pourraient pénaliser son économie, en espérant toutefois bénéficier d’actions précoces de pays voisins. C’est le principe du passager clandestin : il y aurait un bénéfice collectif à tirer d’une coopération, mais les individus ont davantage d’incitations à chercher à profiter de la « coopération » des autres. En termes économiques, ils cherchent à avoir une prestation sans en assumer les coûts.

Ce problème, largement étudié dans Olson (1965), est classique pour la majorité des « biens publics[ii] » qui satisfont deux caractéristiques : être non-rival et non-excluable, c’est-à-dire dont la consommation par les uns ne diminue pas la quantité disponible pour les autres et dont on ne peut par ailleurs restreindre l’accès. Axelrod & Hamilton (1981) expliquaient que la coopération nécessaire à la promotion de biens communs ne dépendait pas forcément d’une forme d’altruisme, mais plus simplement d’une réciprocité entre les agents, basée sur une coopération conditionnelle : ils coopèrent s’ils pensent que les autres vont faire de même. Plusieurs études ont montré que la majorité des gens fonctionnent de la sorte, mais leur comportement est très sensible à leurs croyances, d’où l’importance de maintenir leurs convictions en matière d’égalité (ou d’égalitarisme) : tout le monde doit coopérer, personne ne doit bénéficier d’un traitement de faveur. Fehr & Fischbacher (2004) ont ainsi montré qu’il suffit d’une petite proportion de passagers clandestins pour provoquer une rupture[iii] de la coopération. Ceci explique probablement les diverses normes injonctives autour de la « distanciation sociale », assurant qu’une personne qui resquille soit sanctionnée de manière exemplaire. En effet, comme le soulignent Brito et al. (1991) à propos des vaccins, même si l’obligation de vacciner est sous-optimale, elle peut être nécessaire si la proportion de gens prêts à se porter volontaires est en dessous du seuil nécessaire à l’immunité de la population dans son ensemble.

Le cas de la vaccination

La vaccination est en fait un exemple presque parfait de ce problème de passager clandestin, via la notion d’immunité de groupe. Plus le taux de personnes immunisées augmente, dans un groupe, plus le risque pour une personne non-immunisée de rencontrer une personne infectieuse diminue, et au-delà d’un certain seuil (de l’ordre de 80% pour la plupart des maladies, comme la coqueluche, la variole, la polio, etc), il devient impossible pour la maladie de se maintenir dans la population et elle finit par disparaître. Pour les maladies contagieuses bénéficiant d’un vaccin, au niveau collectif, il est souhaitable que 80% de la population soit vaccinée ; mais si la vaccination a des effets secondaires conséquents, il peut être rationnel au niveau individuel de ne pas souhaiter être vacciné.

Deux aspects importants entrent alors en jeu : la perception des risques, et la croyance dans le comportement des risques des autres membres de la communauté. Avoir une minorité de passagers clandestins (disons moins de 20%), parce qu’ils pensent les risques trop grands, n’est pas problématique. Mais si la perception des risques change, on peut observer la rupture de l’équilibre, et l’immunité de groupe n’existe plus. Aussi, la confiance dans l’autorité est essentielle, comme le rappelait Charpentier (2020).

L’immunité collective fonctionne grâce à un contrat social implicite : ceux qui sont médicalement capables de se faire vacciner doivent se faire vacciner. La contrepartie est que les personnes que ne souhaitent pas respecter ce contrat devraient s’engager à ce que leurs actions n’entraînent pas de coût supplémentaire pour ceux qui le respectent, en particulier en s’imposant une forte distanciation sociale, en évitant les lieux publics, de manière à ne pas contaminer des personnes ayant de faibles défenses immunitaires, et qui sont, elles, dans l’obligation de compter sur l’immunité collective.

Les pandémies et leurs réponses individuelles

Comme le disait Daniel Kahneman dans Konnikova (2020), « people, certainly including myself, don’t seem to be able to think straight about exponential growth. What we see today are infections that occurred 2 or 3 weeks ago and the deaths today are people who got infected 4 or 5 weeks ago. All of this is I think beyond intuitive human comprehension ». Le fait d’adopter une attitude de passager clandestin et de ne pas respecter les contraintes de distanciation sociale tient peut-être simplement du fait qu’on ne comprend simplement pas ce qu’est une croissance exponentielle : on ne mesure pas vraiment l’impact de sa propre contagion sur le groupe dans son ensemble.

Ce point a été montré dans Lammers et al. (2020) à partir de l’interprétation du nombre de reproduction de base R0 des modèles épidémiologiques. Le  Rcorrespond au nombre moyen de personnes qu’une personne contagieuse peut infecter : il constitue ainsi une visualisation de la contagiosité d’un individu sur son entourage. Avec un R0 de 1, la pandémie est contrôlée, et la croissance est linéaire. Mais s’il excède 1, la croissance est exponentielle. Avec un R0 de 1.5, 4 personnes vont en contaminer 6 autres, qui à leur tour vont en contaminer 9 autres, etc. En une quinzaine d’itérations, 1 750 personnes seront contaminées. Avec un R0 de 2, ces 4 individus auront contaminé plus de 130 000 personnes (soit 75 fois plus), en une quinzaine d’itération ! Autrement dit, alors qu’au niveau de l’individu spécifique l’augmentation est à peine perceptible (il contamine 2 personnes au lieu de 1.5 en moyenne), l’effet collectif est, lui, extrêmement important et difficilement concevable.

Figure 1 : nombre de personnes contaminées après 1, 3, 5, 7, 9 itérations, pour différentes valeurs de R0 (entre 1.8 en haut à gauche et 2.4 en bas à droite).

De nombreuses études en science du comportement ont montré que nous sommes davantage sensibilisés face à une seule personne identifiable qu’en étant noyé sur une avalanche de chiffres. Ce serait alors par l’exemple que l’on pourrait se convaincre mutuellement de coopérer pour le bien commun. Le port du masque facial est intéressant, car si des sondages ont montré qu’une majorité des gens portaient un masque pour se protéger, les masques ont surtout pour effet de protéger les autres personnes d’une transmission asymptomatique du SARS-CoV-2. Il présente aussi l’avantage de rendre visible la nouvelle norme sociale et d’impliquer activement tous les membres de la communauté. En devenant un symbole de la solidarité, le port du masque engage ainsi la coopération de chacun. A l’inverse, les photos de personnes à la plage ou dans les parcs publics qui ne respectent pas la distanciation sociale ont probablement eu un impact préjudiciable en termes de changement de comportement.

Les débats autour des applications de traçage sont un autre exemple frappant de la difficulté de faire accepter la coopération. Comme pour le masque, elles sont présentées le plus souvent comme permettant d’être alerté si l’on a été en contact avec une personne contaminée, donc comme un moyen de se protéger soi-même ; beaucoup plus rarement est mise avant la possibilité de prévenir autrui de sa propre contamination, parfois un inconnu qu’on ne pourra jamais alerter sans l’application. De plus, alors qu’elles étaient recommandées par de nombreux épidémiologistes (di Domenico et al. 2020; Ferguson et al. 2020; Ferretti et al. 2020), elles ont été dénoncées soit parce qu’elles porteraient atteinte à la liberté individuelle, soit parce qu’elles présenteraient des dangers de détournement. Dans une importante contribution, des experts en cryptographie ont ainsi tenté d’alerter l’opinion publique sur les possibles usages malveillants de ces applications ; au travers d’une quinzaine d’exemples qui cherchent à marquer l’imagination, ce n’est plus le passager clandestin qui est mis en avant pour saper la coopération mais l’individu franchement malveillant qui chercherait à nuire à ses voisins (Vuillot et al. 2020).

De la place de la liberté individuelle

Dans le contexte de la vaccination, et plus récemment sur le port du masque, l’argument de la liberté de choix est souvent avancé par les opposants, laissant croire que l’exercice de la liberté se faisait sans contraintes. Comme le note Frankfurt (2003), la plupart des religions limite le comportement d’une personne dans la mesure où elle agit en accord avec les préceptes de son Dieu ou de son église. Dans un contexte plus laïque, Jean-Jacques Rousseau affirmait que « l’obéissance à la loi qu’on s’est prescrite est liberté ». Car le concept de liberté s’accompagne toujours de la notion de responsabilité : je suis libre lorsque deux conditions sont réunies. Premièrement, j’ai la capacité d’agir (ou de ne pas agir) d’une manière particulière, et deuxièmement, j’accepte la responsabilité de mes actes. Quand je refuse de porter un masque en période de pandémie, j’accepte la première condition mais rejette la seconde. Autrement dit, j’affirme mon droit d’agir, ou de ne pas agir, mais je le fais de manière à refuser d’accepter toute responsabilité pour les conséquences que mes actions (ou inactions) peuvent entraîner. Comme l’affirmait Friedrich Hayek, « la liberté ne signifie pas seulement qu’une personne a le droit de choisir et qu’elle porte le fardeau de ses choix, mais aussi qu’elle doit assumer les conséquences de ses actes, pour lesquels elle sera félicitée ou blâmée. Liberté et responsabilité sont indissociables ».

L’assurance comme réponse collective ?

Dans le contexte de la santé, Wikler (2002) affirmait « if people know they are taking risks but accept them as the price of pursuing goals to which they assign higher priority, then it is not the business of public health to insist that health be valued above all ». Si ce précepte peut valoir pour l’assurance santé classique, il est plus difficile à appliquer à l’épidémie ; comme expliqué plus haut, dans les maladies contagieuses le choix individuel de prendre un risque se répercute sur le reste de la collectivité. De plus, la logique assurantielle de couverture de l’aléa grâce à la mutualisation fonctionne mal dans le cadre de l’épidémie ; on est dans le cas classique d’un risque systémique où les individus et leurs risques ne sont pas indépendants. En réalité, la contagion met en avant une solidarité d’un autre ordre que celle promue par l’assurance, comme le note Barry (2020). Il s’agit d’une interdépendance où le comportement de l’un impacte le risque de l’autre et qui exige, pour être contrôlé, la coopération de tous. Penser collectivement, c’est donc finalement adopter des valeurs de solidarité et de coopération.

Références

Arendt, Hannah (1991). Juger – La Philosophie Politique de Kant. Points. Paris: Seuil.

Axelrod, Robert & Hamilton, William (1981). The Evolution of Cooperation. Science, 211 (4489): 1390–96.

Barry, Laurence (2020). Individu/Collectif : L’épidémiologie à l’épreuve Du Big Data (Ou l’inverse) ? Working Paper # 20. Paris: Chaire PARI.

Brito, Dagobert, Sheshinski Eytan & Intriligator Michael (1991). Externalities and Compulsory Vaccinations. Journal of Public Economics 45, 69–90.

Charpentier, Arthur (2020). De la démarche scientifique en période de crise. Risques, 121.

Costa, Dora et Kahn, Matthew (2003). Civic Engagement and Community Heterogeneity: An Economists Perspective. Perspectives on Politics, 1(1): 103-112.

di Domenico, Laura, Giulia Pullano, Chiara Sabbatini, Pierre-Yves Boelle, and Vittoria Colizza. (2020). Expected Impact of Lockdown in Île-de-France and Possible Exit Strategies. 9. Paris: INSERM.

Fehr, Ernst & Fischbacher, Urs (2004). Social norms and human cooperation. Trends in Cognitive Sciences, 8(4), 185-190.

Ferguson, Neil, D. Laydon, G. Nedjati Gilani, N. Imai, K. Ainslie, M. Baguelin, S. Bhatia, A. Boonyasiri, Z. Cucunuba Perez, G. Cuomo-Dannenburg, A. Dighe, I. Dorigatti, H. Fu, K. Gaythorpe, W. Green, A. Hamlet, W. Hinsley, L. Okell, S. Van Elsland, H. Thompson, R. Verity, E. Volz, H. Wang, Y. Wang, P. Walker, C. Walters, P. Winskill, C. Whittaker, C. Donnelly, S. Riley, & A. Ghani. 2020. Report 9: Impact of Non-Pharmaceutical Interventions (NPIs) to Reduce COVID19 Mortality and Healthcare Demand. Imperial College Report.

Ferretti, Luca, Chris Wymant, Michelle Kendall, Lele Zhao, Anel Nurtay, Lucie Abeler-Dörner, Michael Parker, David Bonsall, & Christophe Fraser. (2020). Quantifying SARS-CoV-2 Transmission Suggests Epidemic Control with Digital Contact Tracing. Science, Vol. 68 #619, 1-8.

Frankfurt, Harry, (2003) Freedom of the Will and a Concept of a Person, in Gary Watson (ed), Free Will, 2nd edition, Oxford University Press,  322-336.

Konnikova, Maria (2020). Why We Underestimated COVID-19. New Yorker, 3 avril 2020,

Lammers, Joris, Crusius, Jan et Gast, Anne (2020). Correcting misperceptions of exponential coronavirus growth increases support for social distancing. PNAS, 117 (28).

Lim, Wooyoung & Zhang, Pengfei (2020). Herd immunity and a vaccination game: An experimental study. PLoS One. 5(5), e0232652.

McKendrick, A. G. (1926). Applications of Mathematics to Medical Problems. Proceedings of the Edinburgh Mathematical Society 44, 98–130.

Mas-Colell, Andreu, Whinston, Michael et Green, Jerry (1995). Microeconomic Theory. Oxford University Press.

Olson, Mancur (1965). The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups. Harvard University Press.

Rousseau, Jean-Jacques (1755). Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes. Garnier Flammarion.

Skyrms, Brian (2004) The Stag Hunt and the Evolution of Social Structure. Cambridge: Cambridge University Press.

Tocqueville, Alexis. (1981). De La Démocratie En Amérique – 2. Flammarion.

Vuillot, Xavier, Anne Bonnetain, Veronique Canteaut, Pierrick Cortier, Lucca Gaudry, Steve Hirschi, Stéphanie Kremer, Gaëtan Lacour, Matthieu Leurent, Léo Lequesne, André Perrin, Emmanuel Schrottenloher, Serge Thomé, and Christophe Vaudenay. (2020). Le Traçage Anonyme, Dangereux Oxymore Analyse de Risques à Destination Des Non-Spécialistes. Https://Risques-Tracage.Fr. Retrieved April 25, 2020 (https://risques-tracage.fr/).

Wikler, Daniel (2002) Personal and social responsibility for health. Ethics & International Affairs, 16, 47-55.

Wolman, Davis (2020). Yes, the Public Can Be Trusted in a Pandemic. Wired, 27 mars 2020,

[i] Comme le rappelle Skyrms (2004), ce dilemme de chasse au cerf est aussi appelé jeu de l’assurance, en théorie des jeux et de choix sociaux.

[ii] On pourrait aussi penser aux « biens communs », qui sont des biens en capacité limité. Le SARS-CoV-2 a montré que le système de santé pouvait être saturé, ce qui en fait dès lors un bien rival.

[iii] Mathématiquement, cette rupture est intéressante car on peut alors voir la vaccination comme un jeu non-linéaire de bien public, comme le fait Lim & Zhang (2020).

Quelle responsabilité pour les algorithmes ?

Il y a quelques semaines, avec Rodolphe Bigot, maître de conférences à l’Université de Picardie Jules Verne, on avait commencé une réflexion sur le thème “Repenser la responsabilité, et la causalité“, et voici la suite…

Historiquement, les algorithmes se contentaient de fournir une aide à la décision, laissant à un être humain le rôle de prendre la décision, mais des expériences sont en cours, avec des systèmes autonomes, prenant des décisions, que ce soit les systèmes de conduite de voiture, ou les algorithmes de justice prédictive, comme le montre Huss et al. (2018). Cette autonomie, qui signifie fondamentalement la « faculté d’agir librement » désigne aussi l’idée « de se gouverner par ses propres lois ». Mais quelle est la responsabilité du décisionnaire dans le cas d’une prédiction qui entrainerait un préjudice ?

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Repenser la responsabilité, et la causalité

Ce billet a été écrit avec Rodolphe Bigot, maître de conférences à l’Université de Picardie Jules Verne.

En 150 ans, le concept de responsabilité a beaucoup évolué, sans jamais disparaître. Et aujourd’hui, on le retrouve dans des contextes variés, allant des catastrophes écologiques ou industrielles – on évoquera un « principe de précaution » qui a rendu floue la notion même de causalité – aux « machines intelligentes » – qui quittent le rôle d’aide pour finalement prendre des décisions à notre place.

De la responsabilité pour faute …

Bien que gravée dans le marbre plus que bicentenaire du Code civil, la responsabilité civile est manifestement une institution juridique régulièrement repensée. La doctrine a mis en lumière le renouveau de son droit. L’image qui nous vient à l’esprit est celle d’un arbre à idées, soumis aux variations des saisons, avec ses heures de floraison, d’incandescence, des feuilles mortes et de dormance. Depuis quelques années, les projets de réforme se suivent et sortent la responsabilité civile d’une période d’hibernation. Incessamment, elle s’apprête à muer, encore et encore. Mais de longue date, elle est généralement définie, pour reprendre Tunc (2019) comme « l’institution par laquelle une personne est tenue de réparer un dommage causé par autrui ». Elle se trouve depuis plusieurs décennies dans une situation paradoxale. Comme le rappelle Ewald (1986), l’assurance s’est développée alors que l’on cherchait à socialiser (dans le sens transférer de l’individuel au collectif) le risque de responsabilité. Il a été remarqué par Viney (1965) que « sécurité sociale et responsabilité produisaient un déclin de la responsabilité individuelle et une socialisation des risques, la charge de ceux-ci étant répartie sur une collectivité : la communauté nationale ou une mutualité d’assurés gérée par un assureur ».

Avec la révolution industrielle, et en particulier l’explosion de machines à vapeur, on voit apparaître la notion de « cause inconnue ». Depuis 1804, où seule la responsabilité pour faute existait, le droit de la responsabilité a beaucoup évolué, institutionnalisant un système d’indemnisation qui n’est plus centré sur la sanction de l’auteur d’un dommage, mais la réparation, individuelle ou sociale. Les victimes et leur entourage, face aux coups du sort, n’ont plus la même résignation. La psychologie de la réclamation a aussi évolué. On peut remonter, comme le fait Ewald (1986), à la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail, qui inspirera la législation des assurances sociales à venir. Cette loi force à repenser la notion de responsabilité individuelle, et le contrat social qui unit les membres d’une collectivité. À l’époque, d’un point de vue juridique, le juge partait d’un accident, d’un dommage, pour inférer l’existence de cause, et d’une faute : sans faute, il n’y aurait pas d’accident. Plus précisément sans faute, il n’y avait pas de responsabilité civile, ni de compensation donc, ce qui peut conduire à penser qu’en définitive, on niait l’accident : aujourd’hui il existe des régimes de responsabilité pour faute (c’est à la victime de la prouver), de responsabilité pour faute présumée (c’est à l’auteur de prouver qu’il n’a pas commis de faute), ou de responsabilité sans faute ou de plein droit (qui repose sur d’autres fondements : l’autorité ou la cohabitation de l’enfant avec ses parents ; la responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde).

Les jugements de responsabilité sont alors des jugements portés sur la causalité d’un évènement. On retrouve l’idée que quiconque cause un dommage à autrui ait à le réparer. Cette vision est très éloignée de celle de l’actuaire qui calcule les probabilités de survenance d’un accident indépendamment de toute volonté. Mais un rapprochement est parfois opéré, et la volonté n’a plus d’influence. A ce titre, pendant longtemps, il était requis que l’auteur de la faute ait eu conscience de son acte. Le responsable devait pour cela avoir la « capacité de discernement », en quelque sorte (dans une tradition judéo-chrétienne) la capacité de distinguer le bien du mal. Cette condition était nommée l’imputabilité de la faute à son auteur. Deux types de personnes n’avaient pas cette faculté de discernement : les enfants en bas âge et les personnes mentalement déficientes (que cela soit durable ou que la personne ait été prise d’une crise passagère de folie au moment de l’acte). Progressivement, la loi et la jurisprudence ont supprimé cette exigence. L’article 489-2 du Code civil (issu d’une loi du 30 janvier 1968) dispose désormais que « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental, n’en est pas moins obligé à réparation ». La jurisprudence a ensuite posé le même principe concernant les enfants privés de discernement en 1984. La faute est donc désormais une faute objective, privée de son élément moral et volontaire, avec quelques nuances ou résistances de la jurisprudence. La doctrine a initié cette solution. Un certain nombre d’auteurs, dont Paul Esmein, les frères Mazeaud (Henri, Léon, Jean) et ensuite François Chabas[i], ont plaidé en faveur de l’élargissement de la notion de faute, qui n’implique aucun élément subjectif et qui, en quelque sorte, se réduit à une erreur de conduite que n’aurait pas commise un bon père de famille, une personne raisonnable, placée dans les mêmes circonstances que le défendeur. La faute perd son contenu psychologique. A ainsi pu être admise, à partir de cette conception objective de la faute qui n’implique pas de jugement moral sur le comportement, la responsabilité civile des incapables majeurs et des enfants en bas âge qui ont en commun de ne pas être doués de discernement.

En définitive, la responsabilité civile – du fait des choses, puis du fait d’autrui – et la faute ont subi une objectivation donnant naissance, selon Ewald (1998), à un droit de la responsabilité qui « n’est plus qu’un droit de l’indemnisation où la notion de faute (et de culpabilité) à travers laquelle on se reconnaît traditionnellement responsable a de moins en moins cours ». Pour le juge, si une personne n’avait pas commis telle ou telle faute, ou n’avait pas été à l’origine de tel fait générateur (de responsabilité), « le monde serait harmonieux » alors que pour l’assureur, quel que soit la volonté de chacun, les accidents se produisent avec une forte régularité statistique. On retrouve ici les réflexions de Durkheim (1897), lorsqu’il voit le suicide comme un phénomène social normal. Mais cette vision ne s’est pas imposée en un jour.

… à la gestion des risques

Si on évoque souvent les freins à la naissance de l’assurance-vie, avec en France l’ordonnance de Colbert de 1681 qui considère que les assurances sur la vie en cas de décès sont « réprouvées et contre les bonnes mœurs » car elles font souhaiter la mort de celui sur la tête duquel le souscripteur la prend, en d’autres termes le risque de votum mortis. Comme le rappelle Zelizer (1979), la naissance de l’« assurance pour faute » a aussi été difficile, plus tardive encore. Alors qu’en 1840 les assurances de responsabilité civile dans le cadre des accidents de la circulation (à cheval) sont toujours perçues comme une « incitation à l’incurie et à la négligence », dix ans plus tard l’assurance de responsabilité est enfin admise (« le fait de circuler à notre époque et en plein Paris [sans assurance] constitue indiscutablement une faute lourde »). Il faudra attendre 1876 pour que la Cour de cassation se prononce à son sujet et reconnaisse sa licéité, comme le rappelle Profit (2020). Plusieurs questionnements persistaient. Est-il moral et juste de déplacer le poids des conséquences des actes d’un individu sur l’ensemble de la mutualité, le dédouanant ainsi de sa responsabilité ? Comment légitimer de faire payer les négligences par la collectivité ? N’est-ce pas en contradiction avec l’idée d’inciter à la prévention (formalisée par les économistes – en commençant par Adam Smith – par la notion d’aléa moral) ? Cette assurance de responsabilité semble contredire la vision juridique, à tout le moins certaines fonctions qui lui sont assignées, comme la fonction normative et sanctionnatrice.

L’assurance a toutefois pu se développer car la réalisation d’un dommage ne profite en théorie (presque) jamais à l’assuré, et elle garantit surtout le tiers, victime du dommage. Conçue comme un mécanisme de protection d’une dette de réparation de l’assuré responsable, l’évolution a assigné à la responsabilité civile un second rôle, sans doute prédominant aujourd’hui, de protection de la créance d’indemnisation de la victime. Ce n’est donc plus tant la faute de l’assuré qui importe mais ses conséquences sur la victime, « l’assurance acquiert ici, outre la fonction économique, une fonction sociale, elle pallie l’insolvabilité du responsable pour garantir la réparation du dommage », comme le souligne Profit (2020). C’est dans cet esprit que sera pensée la loi du 5 juillet 1985 (loi dite Badinter) relative à l’indemnisation des accidents de la circulation. Pour éviter qu’une victime ne puisse pas être indemnisée, faute pour elle de démontrer l’existence d’une faute, la doctrine avait élaboré la théorie du risque. Celle-ci admettait l’idée d’une responsabilité sans faute, dite objective. Cette théorie est apparue dès la fin du 19ème siècle avec Raymond Saleilles et Louis Josserand à propos surtout des dommages causés par des choses (machines, locomotives, voitures…). Elle a eu aussi des influences considérables en jurisprudence et en législation, avec la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Ce texte a attribué de plein droit la responsabilité à l’employeur, par la mise en place de leur indemnisation automatique sans avoir à démontrer une faute de l’employeur.

Dans le contexte des accidents du travail, si le patron a tout fait pour prévenir les accidents, il ne peut être tenu pour responsable, mais, malgré tout, des accidents surviennent. Des mutuelles professionnelles vont alors naître, garantissant (et limitant) la responsabilité civile des patrons. Cette couverture du risque professionnel introduit une mutualisation. Elle se transformera en solidarité avec la loi du 30 octobre 1946 qui abroge celle du 9 avril 1898 et rattache la réparation des accidents du travail à la sécurité sociale, laquelle se substitue aux assurances privées[ii]. On assiste ainsi au déplacement de la charge de ces accidents sur la société, quittant la vision juridique de la responsabilité fondée sur l’idée de recherche de cause – la faute conservant un rôle secondaire dès lors qu’elle est intentionnelle ou inexcusable –, puis de distribution des charges. Cette solidarité donnera naissance à une notion de responsabilité vue comme une répartition des risques, éloignée de l’idée de faute. Il ne s’agit plus de déterminer qui a commis une faute, mais qui devra supporter la perte causée par un dommage. On quitte l’éthique et la morale pour définir une équité économique. Si les accidents touchent des individus, c’est la société qui doit répartir convenablement leur charge. En allant un peu plus loin, comme l’ont montré plusieurs procès en responsabilité médicale[iii], on peut commettre une faute et être déchargé de sa responsabilité. Comme le relève Ewald (1986), l’assurance force à quitter la notion juridique de responsabilité pour « un projet de régulation sociale », en gérant une responsabilité collective. Du risque industriel au risque technologique, la responsabilité collective s’élargit, passant de l’entreprise à l’État, voire à plusieurs États.

Responsabilité et principe de précaution

Les risques écologiques ont mis en défaut la notion juridique classique de responsabilité, avec une causalité parfois floue, et une dimension temporelle inédite. Un dommage écologique s’étend sur plusieurs générations, et la perte ou le dommage n’est pas toujours perceptible immédiatement. Les causes multiples, croisées, imbriquées, rendent l’idée de responsabilité individuelle bien souvent caduque, du moins inadaptée.

 

Habituellement, pour que la responsabilité civile soit engagée, trois conditions cumulatives sont exigées : un préjudice, un fait générateur, et un lien de causalité entre celui-ci et celui-là. La mise en œuvre de la responsabilité suppose tout d’abord d’imputer matériellement le dommage à un fait générateur de la responsabilité. En conséquence, il faut démontrer un rapport de causalité entre la survenance du dommage et le fait générateur. Vient ensuite le moment de désigner un responsable qui varie selon le régime et le fondement de la responsabilité. Le responsable est compris comme celui qui répond du dommage. Il n’est pas nécessairement son auteur. Qu’il doive être prouvé ou qu’il soit présumé, le lien de causalité reste intangible en tant que condition de la responsabilité. A contrario, le fait générateur de responsabilité peut, selon les circonstances, consister tantôt en une faute, parfois prouvée, parfois présumée, tantôt en un simple fait, autrement dit un fait générateur non fautif, mais dommageable.

De plus, il convient qu’une personne soit affectée, ce qui pose soucis dans de nombreux dommages environnementaux, touchant des écosystèmes, des animaux ou des plantes. La loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages a permis d’élargir la responsabilité. L’article 1247 du Code civil dispose qu’« est réparable le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Une conception repensée de la responsabilité a donc permis de prendre en compte ce préjudice écologique pur. Dans certains pays, la solution a été de reconnaître la personnalité juridique à la nature, ou l’un de ses éléments, tel qu’un fleuve (comme le Gange, en Inde) par exemple. Mais il convient de repenser la notion de « réparation », invoquant l’idée que la responsabilité a vocation non seulement à réparer les dommages mais aussi à prévenir leur survenance. En particulier, la responsabilité civile peut avoir une dimension prophylactique à partir du moment où on met en place un certain nombre de mesures pour éviter qu’un dommage survienne ou qu’il produise des conséquences trop importantes.

Le principe de précaution a été consacré dans l’ordre juridique par étapes. Il s’agit de l’un des fondements de la politique de l’Union européenne dans le domaine de l’environnement. Il est rappelé par la Charte française de l’environnement de 2004, mentionnée dans le préambule de la Constitution Française – « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Ce principe de droit trouve sa source dans les adages selon lesquels « mieux vaut prévenir que guérir », et « dans le doute, abstiens-toi ». Les philosophes s’étaient penchés sur ce principe avant les juristes, à commencer par Nietzche (1887) : afin que l’homme puisse « répondre de lui-même en tant qu’avenir […] ne doit-il pas avoir appris à séparer le nécessaire de l’accidentel, à penser le rapport causal, à voir le lointain comme s’il était présent et à l’anticiper, à établir avec certitude quel est le but et le moyen convenable ».

Puisque la responsabilité de précaution serait fondée sur la causalité potentielle, elle imposerait un examen anticipatif de la causalité. Bien qu’il ait été suggéré d’ajuster à son égard la théorie la causalité adéquate, applicable en présence de connaissances scientifiques suffisantes pour prévoir le lendemain, le principe de précaution s’applique au contraire lorsque ces connaissances sont incertaines, comme le rappelle Boutonnet (2005). Cela conduit la doctrine à distinguer la « responsabilité-réparation » d’une « responsabilité-caution ».

En définitive, le fondement de la faute, dans la sphère individuelle, pérennise une logique ancienne de culpabilité et porte l’impératif sous-jacent de ne pas nuire à autrui. Puis le fondement du risque, soumis à une logique d’indemnisation, a ouvert la responsabilité sur la sphère sociale. Le nouveau fondement de la précaution, ayant le mérite d’être déjà un principe international, européen et interne, dans des champs variés mais reliés, s’étend à la sphère planétaire. On ne sait plus vraiment ce qu’est la responsabilité civile, ni la solidarité d’ailleurs, avec le foisonnement des fonds de garantie et d’indemnisation qui viennent en relais de la responsabilité, et s’entremêlent avec elle. Au terme de cette hybridation de la responsabilité et de la solidarité, ces centaures pourraient être renommés « responlidarité » ou « solidabilité ». Dans ses fonctions repensées, le projet de réforme de la responsabilité civile est susceptible de procéder à un nouveau métissage, voire confusion, avec celles de la responsabilité pénale.

Des écosystèmes victimes aux machines responsables

Les nouvelles technologies, avec des machines enrichies d’une intelligence dite artificielle, en premier lieu pour les véhicules autonomes, suscitent de nombreux inquiétudes et interrogations ces derniers temps. Noguéro & Vingiano-Viricel (2019) ont dernièrement recommandé qu’« il faut patiemment recueillir les enseignements de l’expérience et éviter la précipitation pour, si nécessaire, bâtir un droit qui serait spécifique pour appréhender la responsabilité du (ou du fait du) « véhicule autonome ». Dans l’intervalle, le principe de précaution devrait s’imposer : ne pas mettre la charrue avant les bœufs ».  À suivre donc…

Boutonnet, Mathilde (2005) Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile. LGDJ.

Ewald, François (1986) L’Etat Providence. Grasset.

Ewald, François (1998) L’expérience de la responsabilité. in De quoi sommes-nous responsables ?, 8e Forum, Le Monde, Le Monde éditions

Mill, John Stuart (1843) A System of Logic. Harper & Brothers Publishers.

Nietzsche, Frederich (1887) Généalogie de la morale. Mercure de France.

Noguéro, David & Vingiano-Viricel , Iolande (2019) Intelligence artificielle et véhicules autonomes, in Droit de l’intelligence artificielle, Loiseau & Bensemoun Eds, LGDJ.

Profit, Alix (2020) Droit des assurances, Bigot & Cayol Eds, Ellipses.

Quézel-Ambrunaz, Christophe (2010) Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses.

Thibierge, Catherine, Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile ?), RTD Civ. 1999, p. 561 et s.

Tunc, André (2019) Responsabilité Civile in Encyclopædia Universalis. https://bit.ly/36tf0xL ; La responsabilité civile, Economica, 2e éd., 1989.

Viney, Geneviève (1965) Le déclin de la responsabilité individuelle. LGDJ

Zelizer, Viviana (1979). Morals and Markets: The Development of Life Insurance in the United States, Columbia University Press

[i] En lien avec leurs travaux sur la notion d’obligation en droit.

[ii] Avec la loi de 1898, la faute ne conditionne plus la réparation d’un accident du travail. Le risque professionnel la remplace. Mais la notion de faute n’y est pas complètement abandonnée. Elle joue désormais un rôle accessoire. Elle permet ainsi de sanctionner les comportements les plus graves, en particulier en cas de faute intentionnelle du salarié où aucune indemnité ne lui est attribuée.

[iii] Depuis l’arrêt Mercier du 20 mai 1936, les médecins doivent soigner « conformément aux données acquises de la science », et non pas en considération de mises en garde de collègues si elles n’ont pas été scientifiquement corroborées. Le cœur du contrat médical réside dans l’obligation de soins qui pèse sur le médecin.

Les machines, les procédures, et la fuite de la responsabilité

On essaye de nous faire croire que l’intelligence artificielle est une « révolution ». Et s’il n’en était rien ? Ne peut-on pas voir tout simplement la logique d’un processus qui remonte au moins aux cinquante dernières années ? La bureaucratie nous a poussés à mettre en place dans tous les domaines de la vie de tous les jours des procédures simples, permettant à tout-à-chacun de se dégager de toute responsabilité, de ne plus avoir à faire preuve d’intelligence. Les algorithmes font peur, on se demande où se trouve l’ « humain » dans ces procédures décisionnelles… Et s’il avait déjà disparu depuis bien longtemps ?

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