Notre article Criminal records, the right to be forgotten, and inclusive insurance: risk, rehabilitation, and data governance in underwriting sur les casiers judiciaires et l’assurance vient d’être publié par The Geneva Papers on Risk and Insurance. Le papier part d’une question assez simple, mais qui nous semblait importante : que se passe-t-il lorsqu’une information pénale, produite dans un contexte juridique donné, circule ensuite dans des bases de données, des fichiers commerciaux, des systèmes de scoring ou des procédures d’assurance ?

J’avais déjà écrit il y a quelques mois sur le droit à l’oubli et sur cette difficulté réelle. Une fois qu’une information est sortie, elle se laisse difficilement remettre à sa place. Comme du dentifrice sorti du tube. On peut créer des règles de déréférencement, de suspension, d’effacement, de réhabilitation. Mais dès lors que l’information a été copiée, résumée, vendue, réencodée, ou transformée en variable, elle peut continuer à vivre ailleurs. Et souvent, elle vit plus longtemps que le contexte qui lui donnait sens.

On peut aussi prendre le problème par un autre bout. On parle souvent du « casier judiciaire » comme s’il renvoyait à une catégorie évidente. Une personne a un casier, ou elle n’en a pas. Elle est « criminelle », ou elle ne l’est pas. Mais cette opposition est trompeuse. Le droit pénal n’enregistre pas seulement des meurtres, des vols ou des violences. Il enregistre aussi des conduites dont la signification dépend profondément du pays, du moment politique, de la culture juridique, et parfois de débats moraux très conflictuels. Autrement dit, on ne devient pas seulement « criminel » parce qu’on a fait quelque chose que tout le monde, partout, reconnaîtrait immédiatement comme un crime grave. On peut aussi le devenir parce qu’un État a décidé qu’un geste, une parole, une aide, un choix familial ou une forme de protestation devait entrer dans le champ pénal.

Par exemple, en Italie, depuis 2024, le recours à une gestation pour autrui à l’étranger peut être poursuivi à l’encontre de citoyens italiens. Y compris des citoyens italiens vivant hors d’Italie, dans des pays où la gestation pour autrui est autorisée. La loi italienne existait déjà contre la GPA sur le territoire italien, elle a été étendue aux faits commis à l’étranger. Autrement dit, une pratique possible, encadrée ou tolérée ailleurs peut produire, une fois ramenée dans l’ordre juridique italien, une qualification pénale. Pour les uns, il s’agit de protéger les femmes et les enfants contre une marchandisation du corps. Pour d’autres, il s’agit d’une criminalisation de parcours familiaux, touchant en particulier des couples qui n’ont pas d’autre possibilité d’avoir un enfant. Mais dans un fichier, que restera-t-il de ce débat ? Une infraction liée à la maternité de substitution peut donner la qualification de « criminelle ».

En France, le droit pénal sanctionne l’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d’un étranger. Le texte prévoit bien des exemptions, notamment lorsque l’aide est apportée sans contrepartie et dans un but exclusivement humanitaire. Mais l’existence même de ces exemptions montre que la frontière doit être juridiquement tracée. Aider quelqu’un à se déplacer, l’accompagner, l’héberger, lui fournir une aide sociale ou juridique, selon les circonstances, ces gestes peuvent relever de la solidarité, de l’humanitaire, du militantisme, de la désobéissance civile, ou d’une infraction. La qualification de « criminel » ne retiendra pas forcément le contexte.

Au Royaume-Uni, le Public Order Act de 2023 a créé de nouvelles infractions liées aux manifestations, notamment le fait de s’attacher à une personne, à un objet ou à un bâtiment dans des conditions susceptibles de causer une perturbation sérieuse. C’est ce que les textes appellent le locking-on. L’objectif affiché est de répondre à certaines formes de protestation disruptive. Mais là encore, le sens social du geste dépend du contexte. S’agit-il d’une action climatique ? D’une occupation symbolique ? D’un blocage dangereux ? D’une tactique militante exaspérante mais non violente ? Le droit pénal tranche selon ses propres catégories. Le fichier, ensuite, simplifie encore davantage.

À Malte, l’avortement reste inscrit dans le Code pénal. Même après les aménagements récents introduits pour certaines situations médicales extrêmes, le principe demeure frappant : une décision reproductive peut encore être juridiquement traitée comme une infraction pénale. Là encore, le sens social et moral de l’acte varie radicalement selon les pays. Dans un État, il peut s’agir d’un soin, d’une décision intime, d’une urgence médicale ou d’un droit fondamental, dans un autre, d’une conduite pénalement réprimée. Une base de données ne dira pas la situation médicale, la contrainte, la peur, le contexte familial, ni le débat politique qui entoure la qualification.

On pourra multiplier la liste des exemples à l’infini. Ils ne se valent évidemment pas, ils ne disent pas non plus que ces lois sont absurdes. Certains répondent à des problèmes très réels, comme l’exploitation, la xénophobie, la haine, les violences politiques, les atteintes à l’ordre public. Mon point est plutôt de rappelle qu’une condamnation pénale n’est jamais une donnée brute, comme toute information. C’est le produit d’un droit, d’un contexte, d’une époque, d’une institution, d’un vocabulaire juridique et d’une décision politique. Et on s’en doute, le problème commence lorsque cette information sort de son contexte.

Dans un tribunal, une infraction est entourée d’un dossier. Il y a des faits, une procédure, des qualifications, des arguments, des circonstances, parfois un appel, parfois une réhabilitation, parfois une extinction progressive de la pertinence de l’événement. Dans une base de données, beaucoup de cela disparaît. Il reste un code juridique, une catégorie, une date, parfois une mention tronquée. Un arrestation peut côtoyer une condamnation. Une condamnation ancienne peut apparaître comme si elle disait encore quelque chose d’actuel. Une infraction militante peut être rangée à côté d’une infraction violente. Un choix familial pénalisé dans un pays peut devenir, ailleurs, un simple signal de « criminal history ».

Et ça a un lien avec l’assurance (on s’en doute un peu, sinon je n’en parlerais pas ici). L’assurance repose sur la classification des risques. Il n’y a, a priori, rien de scandaleux en soi à ce qu’un assureur distingue des situations différentes. La question n’est pas de dire que toute différenciation est illégitime. La question est de savoir ce qu’un assureur fait lorsqu’il rencontre une information pénale. Est-ce un signal actuariel utile ? Dans quel produit ? À quel horizon temporel ? Avec quelle valeur marginale par rapport aux autres informations déjà disponibles ? L’information est-elle exacte ? Est-elle à jour ? Le statut juridique a-t-il changé ? La personne peut-elle contester ? L’assureur comprend-il vraiment ce que la donnée signifie ?

La tentation est grande de traiter le casier judiciaire comme une variable simple. Présence ou absence d’antécédents. Oui ou non. Risque plus élevé ou non. Mais les exemples précédents montrent pourquoi cette simplicité est dangereuse. « Avoir une condamnation criminelle » peut vouloir dire des choses radicalement différentes. Cela peut renvoyer à une violence grave, à une fraude, à une infraction de circulation, à une action militante, à une aide humanitaire, à une parole publique, à un geste symbolique, à une décision reproductive, à un acte commis dans un pays mais évalué par un autre. Le danger n’est donc pas seulement la permanence de l’information, c’est l’absence de contexte, qui s’explique souvent par l’histoire de l’information.

Car cette « condamnation criminelle » a voyagé, d’un tribunal vers un registre, ou un fichier, plus ou moins officiel. D’un fichier vers un courtier de données. D’un courtier vers un assureur. D’un assureur vers une décision d’acceptation, de tarification, de report ou de refus. À chaque étape, il y a un risque de perte de contexte. C’est cette histoire qui devrait nous inquiéter. Non parce que le passé ne compterait jamais. Mais parce qu’il ne compte pas toujours de la même manière, pas pour toujours, et pas indépendamment du contexte.

Un système juste ne devrait donc pas seulement demander cette personne a-t-elle un casier ? Il devrait demander : de quoi parle-t-on exactement ? Quelle est l’infraction ? Dans quel pays ? À quelle date ? Avec quelle issue ? Quelle relation avec le risque assuré ? Quelle preuve de valeur prédictive ? Quelle possibilité de correction ? Quelle durée de pertinence ?

Le droit à l’oubli n’est pas seulement le droit d’effacer une information gênante. C’est aussi une manière de rappeler que les sociétés ne peuvent pas traiter tous les passés comme des présents éternels. Une condamnation peut être réelle sans être toujours pertinente. Une information peut être exacte sans être juste à réutiliser. Une trace peut être vraie et pourtant devenir trompeuse lorsqu’elle circule sans son contexte. C’est sans doute l’une des grandes difficultés de nos sociétés assurantielles et algorithmiques. Elles cherchent sans cesse des signaux. Elles préfèrent les variables simples et prédictives, même juste un peu. Mais les vies humaines sont rarement simples. Et les casiers judiciaires, moins encore.