J’ai l’impression que souvent les statistiques permettent de clôturer un débat. Elles donnent une impression d’objectivité, de neutralité, de rigueur. Mais quand elles se transforment en règles de droit ou en barèmes d’assurance, elles cessent d’être de simples moyennes pour devenir des destins. L’affaire Ten Oever, jugée par la Cour de justice des Communautés européennes en 1993, en est une illustration : peut-on refuser une pension à un veuf au motif que « les femmes vivent plus longtemps que les hommes » ? Les discussions qui se sont engagées lors du procès sont éclairantes, mais aussi déroutantes, mettant en lumière une tension forte entre la justice qui protège l’individu contre la généralisation, et celle qui accepte l’approximation statistique au nom de l’efficacité collective.

L’affaire Ten Oever, ou quand l’espérance de vie devient une arme juridique

En 1993, la Cour de justice des Communautés européennes est saisie d’une affaire singulière : Gerardus Cornelis Ten Oever v Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf. L’histoire est simple, et tragique. Monsieur Ten Oever perd son épouse, employée dans le secteur du nettoyage et affiliée à un fonds de pension professionnel. Mais à la lecture du règlement, il découvre que si les veuves ont droit à une pension de survivant, les veufs, eux, n’y ont pas droit. À l’époque, le droit à une pension de veuf n’existait pas encore. Saisi, l’Avocat général Van Gerven va rappeler que même si les femmes vivent en moyenne plus longtemps que les hommes, cela ne dit absolument rien de la vie d’une femme particulière, ni de celle d’un homme particulier.

« Discrimination exists when men and women are treated, not as individuals, but as a group … He rejected the view that difference in life expectancy could be seen as a relevant and objective difference in that it had any direct bearing on the life expectancy of a particular individual. »

L’argument actuariel (la moyenne statistique) ne saurait devenir un destin juridique. On retrouve ici l’écho d’une idée ancienne. Hume déjà distinguait entre ce qui « est » et ce qui « doit être » : une régularité empirique (« les femmes vivent plus longtemps ») ne peut justifier une norme morale ou juridique (« les femmes doivent payer plus », ou « les hommes n’ont pas droit à une pension »). L’affaire Ten Oever illustre ce moment où le droit vient rappeler à l’ordre la statistique : la moyenne ne fait pas loi.

L’injustice par généralisation : la critique kantienne de Schanze

Le juriste Eric Schanze, dans son article Injustice by Generalization (2013), reprend ce fil et le déroule. Selon lui, nos institutions (assurance, droit, économie) reposent toutes sur des généralisations. Or, même les plus robustes conduisent à ce qu’il appelle une injustice par généralisation : l’individu est jugé à travers une moyenne qui ne lui correspond pas. Exemple typique : les femmes vivent plus longtemps en moyenne, donc elles recevront des pensions plus faibles. Mais appliquer cette règle à chaque femme, indépendamment de sa trajectoire singulière, revient à l’enfermer dans la statistique.

Eric Schanze insiste sur une distinction essentielle : une corrélation empirique ne fonde pas une norme juridique. Le droit ne peut se contenter de l’efficacité actuarielle. Il doit préserver l’égalité de traitement, même au prix d’une certaine inefficacité. Car derrière l’argument « ce n’est pas moi qui discrimine, c’est la statistique », se profile une déresponsabilisation morale des institutions.

On reconnaît là une filiation kantienne : la dignité de l’individu ne peut être sacrifiée au profit de l’agrégat. En réduisant une femme à la statistique « vit en moyenne plus longtemps », on la traite comme un moyen d’optimiser un régime de retraite, et non comme une fin en soi. Même si la généralisation est « vraie » pour le groupe, elle nie la singularité de la personne. Pour Eric Schanze, la statistique est toujours suspecte moralement : elle est une violence épistémique, une réduction de l’humain. Sa position est exigeante : la justice, c’est traiter chaque individu pour lui-même, quel qu’en soit le coût.

La légitimation utilitariste de la discrimination par proxy

À l’opposé, Frederick Schauer défend une approche plus pragmatique, presque désabusée. Dans Profiles, Probabilities, and Stereotypes (2006) et ses textes ultérieurs, il rappelle une évidence : nous ne pouvons pas échapper aux généralisations. Toute décision humaine, même individualisée, passe par des proxys. Quand on analyse la vue d’un pilote aujourd’hui pour prédire sa vue demain, on généralise. Quand on fixe un âge légal pour conduire ou boire de l’alcool, on généralise. Quand un assureur calcule une prime en fonction du lieu de résidence, il généralise. Frederick Schauer distingue alors deux formes :

• la discrimination fondée, instrumentale, qui repose sur des indicateurs statistiquement fiables (ex. l’âge pour évaluer certains risques) ;
• la discrimination non-fondée, qu’il qualifie de « foundational », qui repose sur des croyances arbitraires (« les femmes n’ont pas leur place dans l’armée »).

Selon lui, l’enjeu n’est pas d’abolir la généralisation (c’est selon lui une tâche impossible) mais d’arbitrer entre efficacité et égalité. Il reconnaît que certaines catégories (race, sexe, religion) sont trop chargées symboliquement pour qu’on accepte la moindre généralisation, même statistiquement robuste. Mais ailleurs, l’approximation statistique est jugée acceptable, car tester chaque individu serait tout simplement impossible.

Sa logique est clairement utilitariste : peser les coûts et les bénéfices. Fixer un âge limite pour piloter un avion produira des injustices individuelles (certains septuagénaires sont de meilleurs pilotes que des quadragénaires), mais garantit un gain collectif en sécurité et en simplicité. La statistique, ici, n’est pas immorale : elle est un outil social.

Deux visions inconciliables ? Procédure ou résultat

On pourrait croire ce débat réservé aux juristes et aux actuaires.  Pour l’anecdote, nous l’avions eu il y a 7 ou 8 ans, avec deux collègues juristes, Delphine Cocteau-Senn et Rodolphe Bigot. On a trouvé la discussion tellement stimulante qu’on a eu la prétention de la mettre par écrit, et de la publier… Mais en réalité, il traverse toutes les discussions qu’on peut avoir sur l’équité.

Certains pensent que la justice réside dans le processus : si les règles sont claires, transparentes, appliquées à tous sans passe-droit, alors le résultat est juste. Peu importe qu’il y ait des écarts, l’important est que chacun ait joué avec les mêmes cartes. Cette vision procédurale, proche d’une tradition libérale, valorise l’égalité de traitement dans le jeu institutionnel. Au contraire, d’autres rappellent que « les voies de l’enfer sont pavées de bonnes intentions ». Un système peut être impeccable dans son fonctionnement local, et pourtant, globalement, produire des injustices profondes. Pour eux, seul le résultat compte. Une règle apparemment neutre mais qui renforce systématiquement les inégalités ne peut pas être juste.

Ces deux visions (justice procédurale et justice conséquentialiste) s’affrontent dans des domaines très divers :

• à l’école, faut-il garantir l’égalité des règles d’examen, ou l’égalité réelle des chances d’apprendre ?
• en fiscalité, l’égalité devant l’impôt suffit-elle, ou faut-il redistribuer pour corriger les inégalités de départ ?
• dans les algorithmes, doit-on se contenter de la neutralité du code, ou juger la justice à l’aune de ses effets sociaux ?

Conclusion : entre moyenne et destin

L’affaire Ten Oever nous rappelle une chose simple et essentielle : confondre statistique et destin est une tentation constante. La moyenne rassure, elle donne l’illusion d’objectivité. En tant que statisticien le “paradoxe écologique” nous rappelle que ce n’est jamais une bonne idée , mais la tentation est forte. Mais elle est constante dans nos bureaucraties, qui ont tendance à transformer une courbe en destin, courant le risque d’écraser des vies singulières au nom d’une rationalité froide. Mais le débat doit être posé. Voulons-nous d’un monde juste dans ses règles, ou d’un monde juste dans ses résultats ?

CJCE, 6 octobre 1993, Gerardus Cornelis Ten Oever v Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, C-109/91. Texte intégral disponible sur EUR-Lex : [CELEX 61991CJ0109].

Schanze, Eric (2013). « Injustice by Generalization: Notes on the Test-Achats Decision of the European Court of Justice » German Law Journal, Vol. 14, no 2.

Schauer, Frederick (2003). Profiles, Probabilities, and Stereotypes. Harvard University Press.

Schauer, Frederick (2017). « Statistical (and non-statistical) Discrimination », in Kasper Lippert-Rasmussen (ed.), The Routledge Handbook of the Ethics of Discrimination, Routledge, pp. 42-53.

Fricker, Miranda (2007). Epistemic Injustice: Power and the Ethics of Knowing. Oxford University Press.

Hume, David (1739-1740).  A Treatise of Human Nature.

Rawls, John (1971). A Theory of Justice. Harvard University Press.